Anforderungen an die Aufzeichnungen bei EÜR

BFH, Beschl. v. 12.07.2017, X B 16/17

veröffentlicht am 02.08.2017
Leitsätze:

  1. Eine Aufbewahrung von Tagessummen-Belegen mit Einzelaufzeichnung der Erlöse und Summenbildung kann, sofern im Betrieb keine weiteren Ursprungsaufzeichnungen angefallen sind, in Fällen der Einnahmen-Überschuss-Rechnung und Verwendung einer offenen Ladenkasse bei Anlegung des im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfungsmaßstabs den formellen Anforderungen an die Aufzeichnungen genügen.
  2. Die Rechtsprechung, wonach Einzelaufzeichnungen der Erlöse in bestimmten Fällen aus Zumutbarkeitsgründen nicht geführt werden müssen, ist nicht auf Einzelhändler beschränkt, sondern kann auch auf Klein-Dienstleister anwendbar sein.
  3. Die Anforderungen, die der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung an die Durchführung eines Zeitreihenvergleichs gestellt hat (Urteil vom 25. März 2015 X R 20/13, BFHE 249, 390, BStBl II 2015, 743), gelten bei summarischer Betrachtung auch dann, wenn die Ergebnisse des Zeitreihenvergleichs durch Vornahme einer Quantilsschätzung zur Begründung der Schätzungshöhe herangezogen werden.
  4. Eine während des Prüfungszeitraums vorgenommene Preiserhöhung um 26 % schließt es im Regelfall aus, einen durchgehenden Zeitreihenvergleich für die Zeit vor und nach der Preiserhöhung vorzunehmen.
  5. Es ist bisher nicht geklärt, ob die monatlichen Rohgewinnaufschlagsätze, die von der Software der Finanzverwaltung geschätzt werden, der Gauß’schen Normalverteilung folgen, und ob die in einem üblichen Prüfungszeitraum (drei Jahre mit 36 Monats-Einzelwerten) erhobene Grundgesamtheit groß genug für die Anwendung der bei einer Gauß’schen Normalverteilung geltenden Gesetzmäßigkeiten ist.
  6. Es ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn ein Gericht nicht darauf hinweist, dass eine bei ihm sechs Arbeitstage vor Fristablauf eingereichte Rechtsmittelschrift nicht unterschrieben ist.

BFH, Beschl. v. 12.07.2017, X B 16/17


Sachverhalt

Der Antragsteller und Beschwerdeführer (Antragsteller) im Verfahren zur Aussetzung der Vollziehung erzielte in den Streitjahren 2008 bis 2010 gewerbliche Einkünfte aus einer Gaststätte, deren Gewinn er durch Einnahmen-Überschuss-Rechnung ermittelte.

Nahezu sämtliche Betriebseinnahmen fielen in Form von Bargeld an, das der Antragsteller in einer offenen Ladenkasse vereinnahmte. Die Einnahmen stammten neben dem laufenden Gaststättenbetrieb noch aus zwei weiteren Bereichen: So richtete der Antragsteller Veranstaltungen wie Familienfeiern und Buffets aus; ferner beteiligte er sich an dem einmal jährlich stattfindenden dreitägigen örtlichen Volksfest.
Die Einnahmen aus dem laufenden Gaststättenbetrieb notierte der Antragsteller – getrennt je Kassiervorgang – auf einem Zettel. Durch Summenbildung ermittelte er die Tageseinnahmen und schloss die Summe mit seinem Namenszeichen ab. Die Tageseinnahmen-Zettel enthalten das jeweilige Datum, ansonsten aber kein Ordnungskriterium.
Die Einnahmen aus der Bewirtung beim Volksfest notierte der Antragsteller lediglich als Tagessumme. Die Einnahmen aus Veranstaltungen notierte er gleichermaßen in einer Summe pro Veranstaltung auf den Tageseinnahmen-Zetteln. Weitere Unterlagen zu den Veranstaltungen – insbesondere Angebote, Vereinbarungen, Rechnungen oder Quittungen – hat er im bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht vorgelegt.
Der Rohgewinnaufschlagsatz schwankte in den Streitjahren zwischen 123 % und 187 %.
Umstritten ist, ob das Finanzamt aufgrund von Mängeln bei der Kassenführung zur Schätzung der Einnahmen berechtigt war.


Entscheidung

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der BFH in einer Aussetzungssache entschieden hat. Hierbei ist lediglich eine summarische Betrachtung erforderlich. Nach dem vorläufigen, noch nicht endgültig ermittelten Stand, konnte der BFH ernstliche Zweifel am Bestehen einer Schätzungsbefugnis hinsichtlich der Einnahmen aus dem laufenden Gaststättenbetrieb nicht ausschließen. Demgegenüber bestehen hinsichtlich der Einnahmen aus dem Volksfest und den Veranstaltungen keine ernstlichen Zweifel an der Schätzungsbefugnis. Die Bedeutung des Beschlusses für die Praxis ist sicherlich hoch; dennoch muss darauf hingewiesen werden, dass es sich nicht um ein Urteil handelt.
Die Finanzbehörde hat u. a. dann eine Schätzung der Besteuerungsgrundlagen vorzunehmen, wenn die Aufzeichnungen des Steuerpflichtigen der Besteuerung nicht nach § 158 AO zugrunde gelegt werden können, sie also nicht den Vorschriften der §§ 140 bis 148 AO entsprechen oder sonst nach den Umständen des Einzelfalls Anlass besteht, ihre sachliche Richtigkeit zu beanstanden.

Zwar berechtigen formelle Mängel der Aufzeichnungen nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (BFH, Urt. v. 17.11.1981, VIII R 174/77, BFHE 135, 11, BStBl II 1982, 430, unter 1.; Beschl. v. 25.01.1990, IV B 140/88, BFH/NV 1990, 484; v. 25.01.1990, IV B 140/88, BFH/NV 1990, 484) nur insoweit zur Schätzung, als sie Anlass geben, die sachliche Richtigkeit des Ergebnisses der Gewinnermittlung anzuzweifeln. Jedenfalls dann, wenn vorwiegend Bargeschäfte getätigt werden, können Mängel der Kassenführung aber den gesamten Aufzeichnungen die Ordnungsmäßigkeit nehmen (siehe BFH, Urt. v. 14.12.2011, XI R 5/10, BFH/NV 2012, 1921).

Der Gewinn wurde durch eine Einnahmen-Überschuss-Rechnung ermittelt. § 4 Abs. 3 EStG selbst enthält – mit Ausnahme des hier nicht einschlägigen § 4 Abs. 3 S. 5 EStG – keine Regelungen über den formellen Mindestinhalt der Aufzeichnungen, die bei dieser Gewinnermittlungsart zu führen sind.

Allerdings ist jeder Unternehmer verpflichtet, zur Feststellung der Umsatzsteuer und der Grundlagen ihrer Berechnung Aufzeichnungen zu machen. Aus den Aufzeichnungen müssen die vereinbarten – bzw. in den Fällen des § 20 UStG die vereinnahmten – Entgelte für die vom Unternehmer ausgeführten Lieferungen und sonstigen Leistungen zu ersehen sein.86 Die Aufzeichnungen müssen so beschaffen sein, dass es einem sachverständigen Dritten innerhalb einer angemessenen Zeit möglich ist, einen Überblick über die Umsätze des Unternehmers und die abziehbaren Vorsteuern zu erhalten und die Grundlagen für die Steuerberechnung festzustellen. Dabei darf der Unternehmer das Entgelt und den Steuerbetrag in einer Summe – statt des (Netto-)Entgelts allein – aufzeichnen.88 Am Schluss jedes Voranmeldungszeitraums hat der Unternehmer u. a. die Summe der Entgelte zu errechnen und aufzuzeichnen.

Gemäß § 146 Abs. 1 AO in der im Streitjahr noch geltenden Fassung90 sind die erforderlichen Aufzeichnungen vollständig, richtig, zeitgerecht und geordnet vorzunehmen. Kasseneinnahmen und Kassenausgaben sollen „täglich“ festgehalten werden.

Der BFH hatte bereits entschieden, dass sich in Fällen der Gewinnermittlung durch Einnahmen-Überschuss-Rechnung auch aus den Vorschriften des § 22 UStG und des § 63 UStDV keine Pflicht zur Führung eines Kassenbuchs ergibt. Bei dieser Gewinnermittlungsart gibt es keine Bestandskonten und somit auch kein Kassenkonto. Vereinnahmtes Geld wird sofort Privatvermögen. Die Feststellung eines Kassenbestands, für den bei einer Gewinnermittlung durch Bestandsvergleich ein Kassenbuch erforderlich ist, kommt nicht in Betracht.

Die Aufzeichnungen des Antragstellers über die Einnahmen des laufenden Gaststättenbetriebs sind – allerdings unter der summarischen und im Zweifel großzügigen Betrachtung des Aussetzungsverfahrens – nicht geeignet, damit der BFH feststellen konnte, dass die oben geschilderten formellen Anforderungen verletzt sind. Der Steuerpflichtige hat Einzelaufzeichnungen zumindest über die vereinnahmten Geldbeträge geführt. Zwar können diese Vorgaben die inhaltliche Vollständigkeit der Aufzeichnungen systembedingt nicht gewährleisten; ob die bisherigen Rechtsprechungsvorgaben daher unzureichend sind und einer Verschärfung bedürften, war im Eilverfahren durch den BFH nicht zu entscheiden.
Dem Finanzamt stimmt der BFH zwar zu, dass die Aufzeichnungen des Antragstellers nicht die Gewähr ihrer inhaltlichen Vollständigkeit bieten. Diese fehlende Vollständigkeitsgewähr ist aber im Wesentlichen durch die zulässige Verwendung einer offenen Ladenkasse in Kombination mit den geringeren gesetzlichen Anforderungen an die Aufzeichnungen bei der – hier ebenfalls zulässigen – Wahl der Gewinnermittlung durch Einnahmen-Überschuss- Rechnung bedingt. Solange der Gesetzgeber eine derartige Kassenführung und eine derartige Gewinnermittlungsart zulässt, kann aus dem Umstand, dass es hier systembedingt keine Vollständigkeitsgewähr geben kann, jedenfalls bei summarischer Betrachtung keine Befugnis zur Vollschätzung abgeleitet werden.

Der BFH teilt zudem mit, dass selbst wenn eine umfassende Einzelaufzeichnungspflicht bestünde, was nach der neuen Gesetzeslage gemäß seiner Erläuterung der Fall ist, Klein-Dienstleistern wie dem Gastwirt im Streitfall, dieselben Erleichterungen zu gewähren wären, wie sie Einzelhändlern mit einer Vielzahl von Barverkäufen an unbekannte Kunden über den Ladentisch nach der Rechtsprechung (BFH, Urt. v. 12.05.1966, IV 472/60, BFHE 86, 118, BStBl III 1966, 371.) zustehen. Die Rechtsprechung hat die gewährten Erleichterungen niemals ausdrücklich auf Warenlieferanten beschränkt, sondern stets aus dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit abgeleitet. Insoweit kann aber bei Klein-Dienstleistern dieselbe Interessenlage bestehen wie bei kleinen Warenlieferanten.
Hinsichtlich der auf dem Volksfest erzielten Erlöse genügen die Aufzeichnungen des Antragstellers hingegen auch bei summarischer Betrachtung nicht den geltenden Anforderungen. Der Antragsteller hat insoweit lediglich die Einnahmen eines gesamten Tages in einer Summe notiert. Wie diese Summe zustande gekommen ist, ist den Unterlagen und auch den Erläuterungen des Antragstellers nicht zu entnehmen.
Zwar war der Antragsteller auch hinsichtlich seiner Einnahmen aus dem Volksfest von der Pflicht befreit, Einzelaufzeichnungen zu führen, da er „über die Theke hinweg“ mit einer unbekannten Vielzahl von Personen Bargeschäfte von geringem Wert tätigte. Da er keine weiteren Ursprungsaufzeichnungen geführt hat, hätte er dann aber die Tageseinnahmen durch tatsächliches Auszählen ermitteln und dies in einem Kassenbericht dokumentieren müssen. Dies ist nicht geschehen, so dass die Aufzeichnungen in Bezug auf die beim Volksfest erzielten Erlöse formell nicht ordnungsgemäß sind. Gleiches gilt in Bezug auf die Einnahmen des Antragstellers aus den Veranstaltung.

Der BFH hat in dem Beschluss weitere Ausführungen zur sog. Quantilsschätzung gemacht.


 

Anhebung der Kleinbetragsgrenze für Rechnungen von 150 € auf 250 €

Am 12.05.2017 wurde rückwirkend zum 01.01.2017 die REgeleung über die Pflichtangaben einer Rechnung aus § 14 UStG und §§ 33 UStDV geändert. Im Rahmen des Bürokratieentlastungsgesetz II hob man die bislang für Kleinbetragssrechnung geltende 150 EUR-Brutto-Grenze auf 250 EUR an.

Manuel Hufer

 

 

SCHWERPUNKTE IM ESTLÄNDISCHEM INSOLVENZRECHT (Stand 04/2017)

Seitdem Estland am 01. Mai 2004 in die Europäische Union eingetreten ist, ist die Europäische Insolvenzordnung (EG) 1346/2000 in Estland anwendbar. Trotzdem bestehen in Ermangelung europäischer Harmonisierungen im Insolvenzrecht erhebliche rechtliche Unterschiede in den Mitgliedsstaaten.

Estland kennt einzig nur die Zahlungsunfähigkeit, die dauerhafte Unfähigkeit des Schuldners seine Schulden zu bezahlen. Eine Insolvenz besteht dann, wenn diese Zahlungsunfähigkeit durch ein Gericht festgestellt wurde. Zur Beantragung der Insolvenz sind die zahlungsunfähigen Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften innerhalb von 20 Tagen nach der Zahlungsunfähigkeit verpflichtet. Der Antrag ist vom Unternehmensvorstand/Geschäftsführung zu stellen.

Die Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein Schuldner eine Schuld in bestimmter Höhe nicht begleichen konnte. Dies wird angenommen, wenn die Schuld bereits schon mehr als 30 Tage in Verzug ist und diese auch nach Androhung einer Insolvenz nicht innerhalb von 10 Tagen vom Schuldner beglichen wird. Hierbei führen je nach rechtlicher Stellung des Schuldners unterschiedliche Schuldenstände, die nicht beglichen wurden,  zu einer insolvenzrelevanten Zahlungsunfähigkeit:

  • Aktiengesellschaften: mehr als 12.500 EUR
  • sonstige Kapital- und Personengesellschaften: mehr als 2.500 EUR
  • einer natürlichen Person: mehr als 1.000 EUR

Zudem müssen noch folgende Kriterien erfüllt sein:

  • innerhalb des letzen Jahres erfolgte eine erfolglose Vollstreckung eines Titels
  • die Zahlungsunfähigkeit wurde vom Gläubiger begründet und nachgewiesen

 

MICROSOFT ACCESS geführtes Kassensystem grundsätzlich manipulationsanfällig

PC-gestütztes Kassensystem ist grundsätzlich manipulationsanfällig

FG Münster, Mitteilung vom 18.04.2017 zum Urteil 7 K 3675/13 vom 29.03.2017

Der 7. Senat des Finanzgerichts Münster hat mit Urteil vom 29. März 2017 (Az.7 K 3675/13 E,G,U) zu der Frage Stellung genommen, unter welchen Voraussetzungen ein PC-gestütztes Kassensystem ausnahmsweise als nicht manipulierbar angesehen werden kann. Im Streitfall hat er ein auf der Software Microsoft Access basierendes System als manipulationsanfällig angesehen.

Der Kläger betrieb in den Streitjahren zwei Friseursalons. Seine Bareinnahmen erfasste er über eine PC- gestützte Kassensoftware, die auch über andere Funktionen wie Kundenkartei oder Terminverwaltung verfügte. Aufgrund einer Betriebsprüfung, in deren Verlauf der Kläger keine Programmierprotokolle für die Kasse vorgelegt hatte, nahm das Finanzamt erhebliche Hinzuschätzungen zu den Umsätzen und Gewinnen des Klägers für die Jahre 2007 bis 2009 vor. Diesen legte es eine Bargeldverkehrsrechnung sowie eine Kalkulation von “Chemieumsätzen” (Blondierungen, Färbungen, Dauerwellen) zugrunde. Die Kalkulation basiert auf der Auswertung eines Teils des Wareneinkaufs für 2007.

Hiergegen wandte der Kläger ein, dass seine Programmierprotokolle in Dateiform im System gespeichert seien, was er durch Vorlage der Datenbank nachweisen könne. Ferner sei seine Kasse nicht manipulierbar, weshalb nach der BFH-Rechtsprechung (Urteil vom 25. März 2015 X R 20/13, Tz. 28) keine Schätzungsbefugnis bestehe. Schließlich habe der Kläger tatsächlich auch keine Manipulationen vorgenommen. Schließlich seien die Hinzuschätzungen zu hoch, da die Bargeldverkehrsrechnung unvollständig sei, die Nachkalkulation nur auf stichprobenartig ausgewerteten Daten basiere und das Ergebnis die amtlichen Richtsätze überschreite.

Das Gericht holte ein Sachverständigengutachten zur Frage der Manipulierbarkeit der Kasse ein. Dieses kam zu dem Ergebnis, dass das vom Kläger verwendete System, welches auf die Software Microsoft Access zurückgreife, aufgrund der Verknüpfung verschiedener Datenbankdateien zwar nur schwierig zu manipulieren sei. Durch geschulte Personen mit EDV-Kenntnissen bzw. unter Einsatz entsprechender Programme sei dies jedoch auch im Nachhinein und ohne Rückverfolgung möglich.

Der Senat gab der Klage teilweise statt.

Dem Grunde nach bestehe eine Schätzungsbefugnis, weil die Kassenführung des Klägers nicht ordnungsgemäß sei. Bei Nutzung programmierbarer elektronischer Kassensysteme stelle das Fehlen der Programmierprotokolle jedenfalls bei bargeldintensiven Betrieben einen gewichtigen formellen Mangel dar. Im Streitfall habe der Kläger keine Programmierprotokolle vorgelegt. Der bloße Hinweis auf die Datenbank genüge als substantiierter Beweisantritt nicht. Im Übrigen gehe es bei den Programmierprotokollen nicht um die Daten selbst, sondern um die Dokumentation der Programmierung.

Der Kläger könne sich auch nicht darauf berufen, dass sein Kassensystem ausnahmsweise keine Manipulationsmöglichkeiten eröffnet. Nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens sei der Senat vielmehr davon überzeugt, dass im System Manipulationen vorgenommen werden können. Dabei komme es nicht darauf an, durch wen oder mit welchem Aufwand dies möglich sei. Die vom Kläger verwendete Software biete unabhängig davon, ob sie bereits für einen „normalen“ Anwender manipulierbar sei oder dieser erst einen IT-Spezialisten beauftragen müsse, keine Gewährleistung für die vollständige Erfassung aller Einnahmen. Da es nach der BFH-Rechtsprechung erforderlich sei, dass die Kasse keine Manipulationsmöglichkeiten eröffne, sei es unerheblich, ob der Kläger tatsächlich Manipulationen vorgenommen habe oder nicht.

Der Höhe nach begrenzte der Senat die Hinzuschätzungen aufgrund der Kassenführungsmängel allerdings auf Sicherheitszuschläge in Höhe von 7,5 % der erklärten Umsätze, was zu einer Reduzierung der vom Finanzamt angesetzten Beträge und damit zu einer Teilstattgabe in etwa hälftigem Umfang führte. Die Bargeldverkehrsrechnung könne nicht zugrunde gelegt werden, weil das Finanzamt weder Anfangs- noch Endbestände ermittelt und nicht angegeben habe, auf welcher Tatsachengrundlage die Lebenshaltungskosten ermittelt wurden. Die Kalkulation der “Chemieumsätze” führe zu einem nicht schlüssigen und außerhalb der amtlichen Richtsätze liegenden Ergebnis, was möglicherweise auf der lediglich stichprobenartig vorgenommenen Auswertung beruhe.

Quelle: Finanzgericht Münster, Newsletter April 2017

Flammkuchen und Nachos in Rauchergaststätte unzulässig

VG Neustadt/Weinstr., Pressemitteilung vom 13.04.2017 zum Beschluss 4 L 394/17.NW vom 11.04.2017

Die Stadt Landau hat der Betreiberin einer sog. Rauchergaststätte in der Innenstadt von Landau zu Recht aufgegeben, die Gaststätte künftig als Nichtrauchergaststätte zu führen, weil sie nicht nur einfach zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle anbietet. Das hat die 4. Kammer des Verwaltungsgerichts Neustadt an der Weinstraße mit Beschluss vom 11. April 2017 entschieden.Die Antragstellerin betreibt in der Innenstadt von Landau eine sog. Rauchergaststätte. Die Gaststätte besteht aus einem Hauptschankraum im Erdgeschoss (ca. 50 qm) mit 40 Sitzplätzen. Daneben verfügt die Antragstellerin über 80 Sitzplätze im Freien auf einer Fläche von rund 100 m². In ihrer Gaststätte bietet die Antragstellerin neben Getränken u. a. folgende Speisen an: Kuchen, Baguettes, Nachos, Flammkuchen, gebackenen Schafskäse, Apfelstrudel, wobei Schafskäse und Apfelstrudel laut Speisekarte nur im Rahmen der Außenbewirtung erhältlich sind.Bereits im Jahre 2010 – zu diesem Zeitpunkt entsprach das Speisenangebot der Antragstellerin bereits weitgehend dem heutigen Angebot – ordnete die Stadt Landau (im Folgenden: Antragsgegnerin) an, dass die Gaststätte der Antragstellerin als Nichtrauchergaststätte zu führen ist. Auf den Widerspruch der Antragstellerin hob die Antragsgegnerin den Bescheid wieder auf. In den Folgejahren nahm die Antragsgegnerin gelegentlich Kontrollen in der Gaststätte der Antragstellerin vor und beanstandete, dass nicht nur einfach zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle angeboten würden. Mit Bescheid vom 27. März 2017 gab die Antragsgegnerin der Antragstellerin dann unter Anordnung der sofortigen Vollziehung auf, den Hauptschankraum der Gaststätte ab sofort rauchfrei zu führen und dafür Sorge zu tragen, dass das gesetzliche Rauchverbot in der Gaststätte eingehalten wird. Zur Begründung führte die Antragsgegnerin aus, bei den angebotenen Speisen handele es sich nicht mehr um einfach zubereitete Speisen im Sinne des § 7 des Nichtraucherschutzgesetzes (NRSG).

Dagegen legte die Antragstellerin Widerspruch ein und stellte zugleich einen Antrag auf gerichtlichen vorläufigen Rechtsschutz. Zur Begründung führte sie aus, sie biete nur kleine Speisen als Nebenleistung in ihrer hauptsächlich durch den Getränkeausschank geprägten Gaststätte an. Die Anordnung des Sofortvollzuges sei willkürlich und nicht geboten. Die Antragsgegnerin habe den Betrieb der Gaststätte bewusst fast sieben Jahre lang geduldet, ohne dass das Speisenangebot der Antragstellerin beanstandet worden wäre. Sie hätte sich deshalb darauf verlassen, dass sie sich in einem rechtlich einwandfreien Rahmen bewegt habe.

Die 4. Kammer hat den Antrag weitgehend abgelehnt und zur Begründung ausgeführt: Die an die Antragstellerin gerichtete Aufforderung, dafür Sorge zu tragen, dass das gesetzliche Rauchverbot in der Gaststätte eingehalten wird, sei rechtmäßig. Denn die Antragstellerin erlaube in ihrer Gaststätte das Rauchen, obwohl sie die Voraussetzungen für eine Raucherlaubnis nicht erfülle. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 NRSG seien Gaststätten rauchfrei. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sehe § 7 Abs. 2 Satz 1 NRSG für Gaststätten mit nur einem Gastraum und einer Grundfläche von weniger als 75 m² vor. Der Betreiber einer solchen Gaststätte könne das Rauchen erlauben. Voraussetzung für eine Raucherlaubnis sei u. a., dass in der Gaststätte keine oder nur einfach zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle als untergeordnete Nebenleistung verabreicht würden. Die Antragstellerin biete in ihrer Gaststätte aber nicht nur einfach zubereitete Speisen als untergeordnete Nebenleistung an. „Einfache Speisen“ im Sinne des Nichtraucherschutzgesetzes seien lediglich kleine Speisen, die – als untergeordnete Nebenleistung – für den Bereich der getränkegeprägten Kleingastronomie typisch seien und überwiegend „aus der Hand“ gegessen werden könnten. Das Verabreichen von Speisen dürfe nicht prägend für den Gaststättenbetrieb sein. Würden Speisen etwa auf Speisekarten aufgeführt, könne man nicht mehr von einer untergeordneten Nebenleistung sprechen. Hiernach erfülle das Speisenangebot in der Gaststätte der Antragstellerin, wie es der Getränke- und Speisekarte entnommen werden könne, nicht die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 NRSG für eine Raucherlaubnis. So zählten mehrere der angebotenen Speisen zu den in der Gesetzesbegründung angeführten Beispielen für nicht einfach zubereitete Speisen, nämlich Kuchen und Speiseeis. Um keine „einfache Speisen“ handele es sich auch bei den angebotenen „Nachos“ und beim Flammkuchen. Die Speisen würden auch nicht als untergeordnete Nebenleistung verabreicht. Bereits der Umstand, dass die Antragstellerin über eine Speisekarte verfüge, spreche durchgreifend gegen die Annahme, ihr Lokal würde in erster Linie zum Genuss von Getränken aufgesucht und Speisen spielten nur eine untergeordnete Rolle.

Der offensichtlichen Rechtmäßigkeit der Aufforderung an die Antragstellerin, ihre Gaststätte rauchfrei zu führen sowie dafür Sorge zu tragen, dass das gesetzliche Rauchverbot in der Gaststätte eingehalten werde, stehe auch nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin im Juli 2010 bereits eine vergleichbare Ordnungsverfügung erlassen, anschließend aber aufgehoben und trotz weiterer Kontrollen und einer Anhörung im Jahre 2012 aus welchen Gründen auch immer über sechseinhalb Jahre nicht tätig geworden sei. Die Antragstellerin könne daraus insbesondere keinen Vertrauensschutz herleiten. Auch ein jahrelanges Untätigbleiben hindere eine Behörde nicht daran, Maßnahmen zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu ergreifen. Denn polizeiliche bzw. ordnungsrechtliche Eingriffsbefugnisse auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr könnten nicht verwirkt werden.

Gegen den Beschluss ist das Rechtsmittel der Beschwerde zum Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz zulässig.

Quelle: Verwaltungsgericht Neustadt/Weinstr.

Wohnungseigentümer hat keinen Anspruch auf Einbau eines Aufzugs

Ein einzelner Wohnungseigentümer darf in dem gemeinschaftlichen Treppenhaus grundsätzlich nur dann einen Personenaufzug auf eigene Kosten einbauen, wenn alle übrigen Wohnungseigentümer ihre Zustimmung hierzu  erteilen. Das gilt auch dann, wenn der bauwillige Wohnungseigentümer wegen einer Gehbehinderung auf den Aufzug angewiesen ist, um seine Wohnung zu erreichen. Die übrigen Wohnungseigen tümer können allerdings verpflichtet sein, weniger eingreifende Maßnahmen wie den Einbau eines Treppenlifts oder einer Rollstuhlrampe zu dulden.

Das hat der Bundesgerichtshof entschieden. Das Gericht begründete seine Entscheidung damit, dass den übrigen Wohnungseigentümern durch den Einbau eines Personenaufzugs ein Nachteil erwächst, der über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinausgeht.

Der Einbau eines Personenaufzugs ist nur mit erheblichen Eingriffen in die Substanz des Gemeinschaftseigentums machbar und verengt in aller Regel den im Treppenhaus zur Verfügung stehenden Platz erheblich. Er erfordert schon wegen der bauordnungs- und brandschutzrechtlichen Vorgaben einen massiven konstruktiven Eingriff in den Baukörper. Zudem kann die private Verkehrssicherungspfl icht im Außenverhältnis zu Dritten  Haftungsrisiken auch für die übrigen Wohnungseigentümer mit sich bringen. Ein späterer Rückbau setzt erneut erhebliche Eingriffe in den Baukörper voraus, die nur mit großem baulichem Aufwand erfolgen können und ihrerseits neue Risiken bergen.

Ein weiterer Grund sprach vorliegend für die Notwendigkeit des Einverständnisses aller Wohnungseigentümer: Der Personenaufzug sollte nur von bestimmten Wohnungseigentümern benutzt werden können. Diesen einzelnen bau- und zahlungswilligen Wohnungseigentümern müsste durch eine Vereinbarung aller Wohnungseigentümer ein Sondernutzungsrecht an dem für den Einbau vorgesehenen Treppenhausteil eingeräumt werden, während die übrigen Wohnungseigentümer von dem Gebrauch dieses Teils des gemeinschaftlichen Treppenhauses ausgeschlossen würden.

Blitzlicht April 2017

BGH, Urt. v. 13.01.2017, V ZR 96/16, LEXinform 0445719.

Auch Investoren dürfen Eigenbedarf geltend machen

Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs dürfen auch Investoren von Personengesellschaften Mietwohnungen wegen Eigenbedarfs kündigen. Das Gericht hat damit seine bisherige Rechtsprechung bestätigt, nachdem die Vorinstanz diese in einem Streitfall  infrage gestellt hatte. Mieter müssen folglich auch in Zukunft damit rechnen, dass ihnen die Gesellschafter einer Investorengemeinschaft unter Hinweis auf Eigenbedarf die Wohnung  kündigen.

Eine aus vier Gesellschaftern bestehende Gesellschaft des bürgerlichen Rechts hatte ein Mietshaus gekauft, um die Immobilie zu sanieren und in Eigentumswohnungen umzuwandeln. Einer der Gesellschafter hatte wegen Eigenbedarfs seines Kindes den Mietvertrag eines Mieters gekündigt, der mehr als 30 Jahre die Wohnung bewohnt hatte.

Nach Auffassung der Richter können  zwar nur natürliche Personen Eigenbe darf anmelden. Die Gesellschafter einer Personengesellschaft unterscheiden sich aber letztlich nicht von einem privaten Hauseigentümer oder einer Erbengemeinschaft, die ebenfalls aus verschiedenen Personen mit Eigenbedarf bestehen kann. Die Richter räumten ein, eine Schutzlücke für Mieter zu sehen. Diese zu schließen liege aber beim Gesetzgeber. Im Ergebnis stellt die Entscheidung Mieter nunmehr sogar schlechter. Denn bislang war eine Eigenbedarfskündigung unwirksam, wenn es der Vermieter versäumte, dem Mieter als Ersatz eine vergleichbare freie Wohnung im selben Haus oder derselben Wohnanlage anzubieten.  Zukünftig ist dies nicht mehr erforderlich. Ein derart gekündigter Mieter hat allenfalls Anspruch auf Schadensersatz, etwa für entstandene Umzugskosten.

Blitzlicht April 2017

BGH, Urt. v. 14.12.2016, VIII ZR 232/15, ZIP 2017, S. 122, LEXinform 5214556.

Kein Wechsel von der degressiven Gebäude-AfA zur Abschreibung nach der tatsächlichen Nutzungsdauer

Das Finanzgericht Baden-Württemberg hat entschieden, dass ein Wechsel von der degressiven Gebäudeabschreibung zur Abschreibung nach der tatsächlichen Nutzungsdauer nicht zulässig ist.

Im zu entscheidenden Fall  vermietete eine Grundstückseigentümerin ihr mit einem Werkstatt- und Ausstellungsgebäude für Pkw bebautes Grundstück an einen Autohändler. Die Gebäude wurden 1994 fertiggestellt und seitdem degressiv, zuletzt mit  1,25 % abgeschrieben. Im Jahr 2009 wurde die Werkstatt um einen Anbau erweitert und eine im Freigelände liegende Ausstellungsfläche für Pkw überdacht. Die daraufhin angesetzte jährliche Abschreibung von 5 % begründete die Grundstückseigentümerin mit der nur noch begrenzten Nutzungsdauer des Objekts. Diese ergebe sich aus dem schnellen Wandel des modischen Geschmacks bzw. den veränderten Vorgaben der Pkw-Hersteller zum Corporate Design.

Das Finanzamt hatte weiterhin nur eine Absetzung für Abnutzung (AfA) von 1,25 % anerkannt. Zu Recht, wie das Gericht entschied. Die degressive und die lineare AfA schließen sich gegenseitig aus. Das gilt dann auch für den Wechsel zur AfA nach der tatsächlichen Nutzungsdauer.

Der Bundesfinanzhof wird sich mitdem Fall abschließend beschäftigen.

Blitzlicht April 2017

FG Baden Württemberg, Urt. v. 27.10.2015, 5 K 1909/12, (Rev. eingel., Az. BFH: IX R 33/16), EFG 2017, S. 25, LEXinform 5019618.

Ermäßigter Steuersatz bei Speisen und Getränken: Abgrenzung von Lieferung und Dienstleistung bei Bereitstellung von Mobiliar

Für die umsatzsteuerliche Beurteilung der Abgabe von Speisen und Getränken in der Cafeteria eines Krankenhauses ist die Bereitstellung von Mobiliar nicht als Dienstleistungselement zu berücksichtigen, wenn dieses nicht  ausschließlich dazu bestimmt ist, den Verzehr von Lebensmitteln zu erleichtern. Es handelt sich dann um Lieferungen, für die der ermäßigte Steuersatz zu Anwendung kommen kann.

Nach Auffassung des Finanzgerichts Berlin-Brandenburg dient das Mobiliar jedoch auch dann ausschließlich der Verzehrerleichterung, wenn eine Mitbenutzung durch andere Personen lediglich außerhalb der Öffnungszeiten geduldet wird. Dem Unternehmer sind zudem Verzehrvorrichtungen eines Dritten wie eigene zuzurechnen, die aus objektiver Verbrauchersicht den Eindruck erwecken, ihm zu gehören.

Der Bundesfinanzhof muss abschließend entscheiden.

Blitzlicht April 2017

FG Berlin Brandenburg, Urt. v. 13.10.2016, 7 K 7248/14, (Rev. eingel., Az. BFH: V R 61/16), EFG 2017, S. 162, LEXinform 5019610.